[学术争喊]法令漫笔5：飘移的鸿沟
几年前，深圳市一名强奸案的受害人向法庭提出了附带民事补偿恳求，要求被告人赔付其精神缺失费八万元。显然，此要求在现行法令情况下不成能得到法庭的撑持。但是，那个判决自己引起了争议。
撑持者认为：根据刑诉第77条第一款的规定：“被害人因为被告人的立功行为而遭受物量缺失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。” 更高人民法院关于刑事附带民事诉讼范畴问题的规定（法释[2000]47号，2000年12月4日更高人民法院审讯委员会第1148次会议通过）第1条第二款也明白规定：“关于被害人因立功行为遭受精神缺失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”此项轨制的设定目标，在于既追查功犯的刑事责任，同时，又令其有限地承担补偿受害人缺失的义务。之所以限制为有限责任，在于刑法的首要目标在于冲击立功，庇护社会，其实不仅仅是为了庇护受害人个别。强奸案的受害人所提出的精神缺失补偿显然不是物量性利益的缺失，因而不克不及提起附带民事诉讼。
反对者认为：认为刑法的首要目标是冲击立功，庇护社会，所以就不需要关于受害人个别停止足够补偿，那是把两个完全差别的问题稠浊在了一路。追查功犯的刑事责任是为了庇护社会，令功犯承担关于受害人的民事补偿责任则是为了填补受害人的缺失。受害人的缺失不单单有物量性的，还包罗精神性的，在现代社会中，精神性缺失的价值越来越遭到人们的重视，同人们的人格威严的关系也越来越密切，在那种情状下，没有理由将精神性缺失补偿责任肃清在外。
假使用理论语言整理上述争论，焦点问题就是：刑事责任与民事责任是什么关系？按照学术界的通说，违法分为一般违法和立功（严峻违法），民事责任是民事违法的法令后果，刑事责任是立功的法令后果，因而，究问刑事责任与民事责任的界分问题就变更成了探询“一般违法”和“立功”的边界划分问题。“违法”的形式主义阐明是指某种行为冒犯了与律例范相抵触。不外，那种形式主义的定义存在着浩荡的短处：假设不给“违法”概念一个本色性的定义，握有立法权的国度就能够随意立法，那显然违背了最根本的法治理念，因为法治的要义在于限造国度权利（立法权）的任意。
若何给“违法”概念一个本色性的限制呢？法令学家们先后察看过“自在”、“正义”、“理性”、“利益”、“次序”等多个概念，此中又以“自在”与“利益”两词更受欢迎。德国目标法学的代表人物耶林提出了一个闻名的看点：法令都是为了庇护利益的，“自在”从某种意义上说也是泛指意义上的“利益”。当然，现代法令的核心理念在于将公众的小我权力置于首要位置，国度利益、社会利益的庇护，最末也是为了更有效地庇护公众的小我权力，由此可知，“违法”就是指某种行为进犯了法令所庇护的利益。
明白“违法”的本色在于对法所庇护的利益的进犯，问题仍然存在：一般违法（本文中次要考虑民事侵权）同立功之间的界限应该划在哪里？关于立功的素质，通说认为：立功是具有社会危害性的行为，因而，立功被视为是对社会的进攻。但是，“社会危害性”自己是一个比力模糊的概念，事实，“社会”只是一种比力笼统的实体，关于“社会”的进攻必需借助于构成“社会”的构成素材，因而，关于“社会”停止进攻的损害就是一种十分笼统的逻辑推理成果。好比说有意杀人，死者的生命权受进犯，关于受害者个别而言是详细的、其实的，但是，杀一小我关于社会的危害却不成能凭仗曲看的觉得，而只可以从逻辑长进行推理，即只要把个别视为社会的构成因子，危害社会的构成因子，就是危害到了社会的存在，唯有如斯，我们才气够把杀张三李四的行为视为关于张三李四所回属的社会的进攻。
进而言之，要求功犯承担刑事责任，是为了赏罚功犯关于社会的进攻，那么，功犯关于个别的进攻呢？可以认为功犯承担了关于社会的进攻责任（刑事责任）后就没必要再承担关于个别的进攻责任（民事侵权责任）了吗？站在国度主义的立场考虑，刑法优先庇护的是社会不享福犯的进攻，因而立功行为引起的详细受害人的缺失没必要然要求功犯承担民事补偿责任；同样，站在个别主义的立场上考虑，关于社会的庇护最末也是为了庇护个别的利益，因而，在通过刑事责任赏罚功犯的同时，还必需优先考虑恢复或者是足够补偿受害人的缺失。事实上，刑诉第77条的立法就反映了国度立法正逐步地向个别主义立场倾斜的趋向，只是那种倾斜还有些羞羞答答，似乎刚出阁门的闺中少女，总保有几分欲说还休的味道。笔者认为，所谓立功是为了庇护社会的理念，其实只是国度主义理念的一种变种——所谓国度主义，是指把国度利益置于小我利益之上的一种看念——事实上，从法哲学的角度考量，个别利益才具有末极意义，国度利益与社会利益，最末也是为了更好地开展与庇护个别利益。因而，没有理由认为在追查了功犯的刑事责任之后，功犯没必要然对受害人的缺失承担补偿责任，并且，既然精神性利益关于修建现代人的人格威严具有着越来越重要的意义，将受害人的精神缺失肃清在附带民事诉讼之外，是不敷安妥的，因而，在未来的刑诉修订中，应该扩展附带民事诉讼的范畴，将受害人的精神性缺失也包罗进往。
行文至此，还有一个遗留问题：违法同立功的鸿沟问题。从本色上区别违法与立功，是为了觅觅到两种差别水平的违法各自构成的差别的法效果（即刑事责任与民事责任）及其彼此间的不成替代性，但是，两者间的鸿沟却不断处于飘移的形态中。形成那种飘移的关键原因在于界分二者的“社会危害性”概念浮泛，欠缺可操做性。张明楷先生——近几年来，他不断是司法测验辅导教材中刑法卷的主编——曾经提出要用“法益”概念来取代“社会危害性”概念。在其所著的《法益概论》（中国政法大学出书社2000年5月第一版，比来出了修订三版）一书中，他阐明说：“法益是指根据宪法的根本原则，由法所庇护的客看上可能遭到损害或者威胁的人的生活利益。”（P167）固然那个定义比“社会危害性”概念详尽一些，但是，它仍然无法圆满地处理一个问题：刑法所庇护的“法益”同其他法令部分所庇护的“法益”若何区别呢？按照张先生的看点，不论是刑法所庇护的“法益”，仍是由其他法令部分所庇护的“法益”，在素质上都是一样的。那也就意味着，之所以关于那些素质上一样的“法益”别离由刑法和其他部分法停止庇护，原因在于关于“法益”的损害水平差别。可是，我们以什么原则来揣度那种损害水平的差别呢？他在行文中对那个问题的论证其实不能令人心服。
觅觅刑法与其他部分法令之间的鸿沟，不只具有十分重要的适用价值，并且具有着十分重要的法治意义。寡所周知，刑法的目标是多条理的，既能够称为是庇护立功嫌疑人权力的大宪章，又能够称为是限制国度刑罚权范畴的公众自在宪章，冲击立功，从而庇护社会只是刑法的目标之一，并且，在现代法治理念中，我们必需高度重视前两层目标，至于后者，只是一种功用性设定，其实不可以上升到末极目标的意义上来考虑。假使不克不及够清晰地界定立功与一般违法的区别，那么，国度立法权就有可能操纵那种模糊性，停止随意立法，扩展国度刑罚权的范畴，从而严峻地限造以至是损害到公民小我的自在权力。但是，那种鸿沟的飘移反映出了法抱负与法实证的不合，从抱负角度而言，必需给国度立法权设定一个鸿沟，从而约束国度立法权，但是，从实证角度阐发可知，认定什么行为具有着“社会危害性”（因为那个概念约定俗成，所以暂且利用那个概念），其实主导权掌握在握有立法权的国度手中。恰是因为如斯，百多年来的法治历程，表现在刑法范畴，其实就是不竭地催促国度的刑罚权回回到适度的范畴的过程，那个过程在现代中国还只是刚刚起头。
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